Ley 40 horas: ¿La libertad de quién?, ¿la de quien manda o la de quien obedece?

El Derecho del Trabajo en su definición y construcción histórica, diseñó una serie de instituciones y paradigmas que conformaron su autonomía y singularidad disciplinar, dando a luz técnicas normativas atípicas, distintas y coherentes entre sí, que conformaron lo que hoy conocemos como orden público laboral.

Entre estos y otros tantos particularismos, encontramos las normas imperativas, el dirigismo contractual y la irrenunciabilidad de derechos, todas fundadas en la limitación de la autonomía de la voluntad. Este haz de técnicas normativas e instituciones comparten un denominador común: civilizar el poder empresarial.

En este contexto, el Derecho del Trabajo asumió, como expresión normativa de restricción a la voluntad particular de las partes, la limitación de la jornada de trabajo, concebida como una garantía básica para los trabajadores y trabajadoras, siendo uno de los primeros derechos que se conquistó por la clase trabajadora tras años de lucha sindical. Su finalidad fue establecer límites a las extenuantes jornadas de trabajo existentes a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX. Se trata, como clásica expresión, de una intervención estatal por medio de la ley completamente justificada y necesaria para resguardar la vida y salud de las personas que trabajan de forma asalariada o dependiente.

En febrero de 2024, la Dirección del Trabajo (DT) emitió el Dictamen N° 84/04, relativo a las hipótesis de exclusión de la jornada de trabajo tras la modificación introducida al artículo 22 inciso 2° del Código del Trabajo (CT) por la Ley 21.561. Desde el sector empresarial, se ha generado toda una preocupación y polémica tras el dictamen, acusando que constituiría una intervención excesiva en la libertad de contratación en un ámbito que debiese quedar librado a la autonomía de las partes.

Tal ha sido la preocupación por este aspecto de la ley que diversos gremios empresariales presentaron recursos de reconsideración ante el Director nacional del Trabajo y, simultáneamente, una ofensiva mediática que asume la forma de una impugnación institucional.

Pues bien, la DT no dice nada nuevo para el Derecho del Trabajo. La regla general en materia de ordenación del tiempo de trabajo es que los trabajadores y trabajadoras estén sujetos a una jornada laboral determinada, teniendo el empleador el deber de controlar la asistencia para así determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias (arts. 22 inciso 1° y 33 inciso 1°, ambos del CT). Entonces, partiendo de la base de que la regla está constituida por el ejercicio del derecho a la limitación de la jornada de trabajo, las hipótesis de exclusión no solo deben ser acotadas, sino que además deben ser interpretadas restrictivamente.

De esta manera y en armonía con el nuevo inciso 2° del art. 22, el Dictamen se hace cargo de la consulta formulada: ¿cuál es la extensión de las hipótesis de exclusión de jornada? Al respecto, y sin alejarse del texto de la ley, como tampoco de su jurisprudencia histórica, señala que, tras la modificación de la Ley 21.561, se redujeron las hipótesis de exclusión de jornada, quedando limitadas a supuestos específicos, definidos por su posición en la representación de los intereses empresariales, como también por la naturaleza de sus funciones, siendo este último aspecto el más controvertido.

Según la DT, no están sujetos a fiscalización superior inmediata aquellos que no están sometidos a crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada o, dicho en otros términos, a supervisión o control de los servicios prestados, sea por personas de mayor rango o jerarquía o por medios automatizados sin intervención humana. Dicha supervisión podrá ejercerse con una proximidad funcional entre quien fiscaliza y quien ejecuta la labor o por medios tecnológicos, siendo indiferente la cercanía física o espacial.

Como se puede apreciar, el dictamen no se escapa del tenor literal de la ley ni de pronunciamientos anteriores que ha emitido la DT. El único elemento nuevo que se añade dice relación con el control por medios automatizados, los que, por lo demás, son coherentes con los elementos incorporados por la nueva legislación.

Hoy, en pleno siglo XXI, la clase empresarial se escandaliza ante el ejercicio de ese derecho básico, como es estar sujeto a una jornada de trabajo clara y definida, señalando que con ello se estaría vulnerando el supuesto derecho “a no tener horarios específicos”. Entonces, ¿por qué tanto escándalo?

A nuestro juicio, el problema radica en que, con la modificación introducida por la Ley 21.561, se reduce la posibilidad de abuso por parte de quien tiene el poder de fijar las condiciones de trabajo, el poder del que administra el interés del otro contratante como si fuera el suyo, todo esto en una relación de sometimiento y sujeción, o como lo dice nuestra legislación, una relación de subordinación y dependencia.

Entonces la pregunta es: ¿la libertad de quién?, ¿la de quien manda o la de quien obedece?